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A성폭행(강간)이 성립하려면

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호주에서 배심원 공판을 끝까지 가는 사건들 중 가장 많은 비중을 차지하는 분야는 성폭행(강간) 사건일 것입니다. 아무래도 목격자 없이 두 사람만 있는 곳에서 일어난 경우가 많고, 둘만이 알 수 있는 ‘합의 하의 관계였는지 아니었는지’가 쟁점이 되기 때문입니다. 제가 직접 맡았던 성폭행 관련 사건만도 수십 건이었는데, 공판을 끝까지 가는 경우가 대부분이었습니다. 한국과 호주는 이와 관련된 법률에도 차이가 많고, 절차도 다르다 보니 한국 사람으로서는 이해하기 어려운 부분도 많을 것으로 사료됩니다. 이번 칼럼을 통해 호주 성폭행 범죄 관련 형사 절차에 대해 알아보겠습니다. 


성폭행을 입증하기 위해 검찰은 다음 다섯 가지를 합리적 의심이 가지 않게 증명해야 합니다. 


1. 피의자 

모든 형사 사건의 시작은 피의자입니다. 사건의 실제 가해자가 해당 피의자라는 것을 입증해야 합니다. 대부분 성폭행 사건의 경우 이를 입증하는 것은 크게 어렵지 않습니다. 

참고로 여자 또한 성폭행의 피의자가 될 수 있습니다. 남자만 성폭행 가해자가 되는 것은 아닙니다. 


2. 피해자 

성폭행을 당한 피해자가 있어야 합니다. 대개 성폭행 사건은 피해자가 본인이 성폭행을 당했다 신고를 함으로써 수사가 시작됩니다. 피해자가 경찰에 피해 사실을 진술해서 신고가 접수되면, 피해자는 사건의 증인 신분이 됩니다. 피해자가 소를 제기하는 것이 아니고, 경찰에 신고를 하며 진술을 한 뒤에는 피해자의 의견은 기소 여부에 크게 영향을 미치지 않고 이후 경찰이 기소를 결정하고 재판을 진행하게 됩니다. 

여기서 중요한 것은 호주에는 형사 합의 제도가 없다는 점입니다. 합의는 할 수도 없고 하려고 하는 것 자체가 불법입니다. 


3. 성관계 

여기서 성관계란 ‘삽입’을 말합니다. 어떠한 물체나, 신체의 일부분을 피해자의 신체에 넣는 것을 말합니다. 이때 ‘피해자의 신체’에는 음부뿐만 아니라 입이나 항문 등이 모두 포함됩니다. 구강 성교, 항문 성교 모두 성폭행이 될 수 있습니다. 손가락을 삽입하는 것 또한 성관계로 취급됩니다. 삽입의 시간이 긴지 짧은지는 문제가 되지 않습니다. 즉, “잠깐 했는데요?”라는 말은 유효한 항변이 되지 않는 것입니다. 


4. 피해자의 동의 없이 

대부분 성폭행 사건의 경우, 위 1-3의 요건보다는 이 ‘피해자의 동의가 있었는지’부터가 쟁점이 되곤 합니다. 피해자가 동의를 했느냐 하지 않았느냐는 피해자의 진술에서 시작됩니다. 대개 성폭행 기소 사건은 피해자가 경찰 신고 시 해당 성관계에 본인 동의가 없었다고 진술했다는 것을 뜻합니다. 하지만, 그렇지 않은 경우도 있습니다. 예를 들어, 피해자가 본인은 술에 많이 취해 전혀 기억이 나지 않는다고 한 경우에도 동의하지 않았다고 간주됩니다. 피해자의 상태가 동의를 할 수 없는 상태였다면, 이는 동의가 없는 것과 마찬가지로 취급됩니다. 술에 취한 것 외에도 이러한 상태로는 피해자가 잠이 들었던 경우, 정신을 잃었던 경우, 기타 동의를 할 수 없는 상태였던 경우가 있으며, 이와 같은 상태인 사람과 성관계를 맺었다면 성폭행이 될 수 있는 것입니다. 

종종 이런 사건들이 있습니다. 피해자와 피의자가 술을 마셨는데, 피해자의 마지막 기억은 술을 마시는 것까지였고 그다음에 “정신을 차려보니 상대가 (본인과) 성관계를 맺고 있었다”라는 경우입니다. 이러한 경우에도 성폭행으로 기소가 될 수 있습니다. 심지어 피해자가 의식이 돌아온 후에도 본인은 (놀라고 당황해서) 아무 반응을 하지 않았다고 하더라도 성폭행으로 간주됩니다. 이 경우를 ‘동의를 할 수 없었고, 동의를 하지 않은 것’이라고 검찰은 생각하는 것입니다. 


5. 피해자의 동의가 없다는 것을 알면서 

사실 이 마지막 요건을 입증하는 것이 검찰 입장에서는 가장 어렵고, 실제로도 많은 사건들에서 이 부분이 가장 중점적으로 다퉈지곤 합니다. 아무리 피해자 본인이 동의하지 않았다고 하더라도, 만약 그의 행동이 상대방으로 하여금 착각하게 만들었다면 무죄가 될 수 있기 때문입니다. 위의 예처럼, 기억이 없고 동의를 하지 않았다고 하더라도 만약 피해자가 당시에 오히려 적극적이었거나 상대방을 만지고 옷을 벗기는 등의 행위를 하였다면 이로써 성폭행이 성립하지 않게 됩니다. 피해자가 정신이 들었을 때 아무 반응을 하지 않았고 그전에 기억이 전혀 없지만, 무의식적으로나마 그런 행동을 했을 가능성이 있다고 보일 경우 ‘합리적인 의심’이 생김으로써 무죄가 되는 경우입니다. 


대부분 성폭행 사건은 1 대 1로 진술이 엇갈리는 경우가 많습니다. 피해자는 ‘본인은 동의하지 않았다’라고 하는 반면, 피의자는 ‘동의하에 한 관계이다’ 이렇게 말하며 서로 엇갈리는 것입니다. 이럴 땐 추가로 다른 증거나 진술들을 살피게 됩니다. 예를 들어, 피해자가 이러한 사실을 주변 사람에게 말을 한 적이 있는지, 신고는 얼마 후에 했는지, 사건 후 주고받은 문자나 대화가 있는지 등을 보게 됩니다. 


피해자 중에는, ‘다른 증거가 없으면 경찰이 자신을 믿어주지 않을 것’이라 생각하는 경우도 많다고 알고 있습니다. 하지만 호주 경찰은 그렇지 않습니다. 피해자의 진술만 있을 뿐 다른 증거가 전혀 없더라도, 경찰은 성폭행 사건을 심각하게 다루고 대부분의 경우 기소까지 진행합니다. 왜냐하면 성폭행의 피해자가 거짓 진술을 할 거라고는 생각조차 하지 않기 때문입니다. 어느 모로 보나 명백한 거짓말로 보이거나 거짓 진술이라는 증거가 있지 않을 경우 기소가 된다고 보면 됩니다. 그래서 오히려 피의자가 억울하게 기소되어 수년간 재판을 받고 고생을 하게 되는 경우도 종종 발생하곤 합니다. 



면책공고: 본 칼럼은 일반적인 정보 제공 목적으로 작성된 것으로 필자 및 필자가 속한 법인은 상기 내용의 전부 또는 일부로 인해 발생한 직/간접적인 손해에 대해 법적 책임을 지지 않습니다. 상기 내용에 기반하여 조치를 취하시기에 앞서 반드시 개개인의 상황에 적합한 법률자문을 구하시기 바랍니다.

문의: H & H Lawyers Email: [email protected] Phone: +61 2 9233 1411


강현우 변호사

H & H Lawyers 파트너 변호사

공인 형법 전문 변호사

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